我國現行《商標法》第五十六條明確規定，注冊商標的專用權以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。在商標侵權案件中，很多情形下若要認定被告確實侵犯了他人的商標專用權，需要首先判斷就原告享有商標權的注冊商標而言，被告是否于相同或類似的商品或服務上使用了涉案商標。 

然而，隨著社會和科技的不斷發展，實踐中的商品及服務內容日趨多元化，久而久之就不可避免地出現了某些商品或服務無法在商品分類表中找到對應注冊類別的現象。如此一來，在商標權侵權糾紛中，就可能難以判斷該商品或服務的類別，從而影響對侵權與否的判斷，也一定程度上阻礙了對商標權的保護。其中，商品的銷售服務，特別是綜合性超市、商場對商品的銷售服務就是一個非常典型的例子，也是本文將要著重探討的問題。 

一、我國“商品銷售服務”商標注冊現狀 

按照我國相關法律規定，申請人在填寫商標注冊申請書時，應當按照商品分類表指定使用該注冊商標的商品和服務類別。商品分類表是劃分商品和服務類別的文件，是商標管理中的重要法律文件，是劃分商品和服務類別，確定商品名稱的主要依據。[1] 

為方便企業于外國申請注冊，我國自1988年11月1日起正式采用《商標注冊用商品和服務國際分類表》（下稱“《國際分類》”），該文件的全稱為《商標注冊用商品分類和服務國際分類尼斯協定》，是一個以“建立一個共同的商標注冊用商品和服務國際分類體系，并保證其實施”[2]為宗旨的國際公約。而后，我國于1994年8月9日加入尼斯聯盟，積極參與對尼斯分類的修改與完善。目前，我國商標注冊分類采用的是第十版《國際分類》2016文本以及基于該第十版《國際分類》進行相應修訂的《類似商品和服務區分表》（下稱“《區分表》”）。 

商品銷售服務，主要指的是對商品的批發、零售活動，例如各類綜合性商場、超市對商品的零售和批發。商品銷售服務商標是否具有可注冊性曾是學界和實務界的熱議話題，過去許多國家認為零售業的主要目的仍是向顧客提供產品而非服務，故對零售業本身不應當提供商標保護，因而國際上一度通行不對商場、超市的銷售服務提供商標保護的做法。然而隨零售品牌大力發展，商場、超市品牌的專業性、獨特性以及與之相關的商業信譽日益顯現出其商業價值。同時，要使得某個零售品牌形成并為大眾所接受，往往需要一個商業企業投入較長的時間、一定規模的人力、物力和財力。由此可見，零售業品牌具有明顯的財產性、專有性、無形性等知識產權特征，而零售企業為其品牌創立所作的投入及因此享有的利益應當受到保護。[3]在這樣的背景下，商品銷售服務逐漸受到國際重視，開始有國家允許在商品銷售服務上進行商標注冊，《國際分類》也就商品銷售服務做出了一定調整。 

2007年1月1日，《國際分類》第九版正式起用，與第八版相比，第九版第35類的注釋刪去了原有的“尤其不包括：其主要職能是銷售商品的企業，即商業企業的活動”的描述，并在原有內容“本類尤其包括：為他人將各種商品（運輸除外）歸類，以便顧客看到和購買”的基礎上特別增加了“這種服務可由零售、批發商店通過郵購目錄或電子媒介提供，例如通過網站或電視購物節目”的描述。此后，在2013年，《國際分類》修改文本在第35類中增加了“藥用、獸醫用、衛生用制劑和醫療用品的零售或批發服務”的項目。
我國作為尼斯聯盟的成員國，也基于《國際分類》的這兩次修訂，結合商標審查工作的實際經驗，對《區分表》做了相應的修改。然而，除了這兩次修改增加的內容之外，我國使用的《區分表》中再無有關商品銷售服務分類的規定。這也就意味著大部分諸如商場、超市等從事批發、零售的商業企業無法在“商品銷售服務”上進行商標注冊。 

事實上，出于實際商業經營和企業活動的需要，現實中包括超市、商場在內的許多從事商品銷售服務的商業企業不得不轉而在第35類上以“推銷（替他人）”的服務項目進行注冊，并將所得注冊商標用于商場、超市等經營場所，這一做法甚至已經成為默認的行業慣例。但是由于這些注冊商標被實際用于商品銷售服務中，一旦出現與其相關的商標權糾紛，勢必會引發服務商標缺乏對應注冊類別的問題，進而導致實際案件中一系列的認定困難和爭議。 

二、“商品銷售服務”與“替他人推銷”的關系 

本世紀以來商品銷售行業發展迅猛，司法實踐中不可避免地出現了許多有關“商品銷售服務”的服務商標侵權糾紛，例如早年的北京國美電器有限公司訴溫州國美機械制造有限公司商標權侵權、不正當競爭糾紛案，近年的梁或等與安徽采蝶軒蛋糕集團有限公司等侵害商標權、不正當競爭糾紛案，以及張家港市好又多連鎖超市有限公司與好又多管理咨詢服務（上海）有限公司商標權糾紛案等等。此類案件中，由于提供商品銷售服務的一方通常將其商標在替他人推銷的服務上進行注冊，如何界定兩種服務之間的關系往往即是案件的爭議焦點，有時甚至成為了決定最終審理結果的關鍵因素。 

然而，因為我國現行法律缺乏對“商品銷售服務”商標注冊的明確規定，加之在起用第九版《國際分類》前，2004年國家工商管理總局商標局曾在《關于國際分類第35類是否包括商場、超市服務問題的批復》中明確將商場、超市服務排除在第35類之外[4]，因而時至今日，無論是實踐中，還是學理上，對此問題依舊存在較大的分歧。不同觀點的支持者各執一詞，使得該問題最終成為了一個長期懸而未決的司法難題，也成為了解決銷售服務商標注冊問題的過程中必須面對的一個困境。目前就該問題，主要有下述三種觀點，即“商品銷售服務”與“替他人推銷”構成不同服務、兩者構成相似服務以及兩者構成相同服務。 

（一）兩者構成不同服務 

此觀點認為，《區分表》第35類“推銷（替他人）”所核準的服務項目與諸如商場、超市等企業對商品的銷售服務既不相同也不類似，即完全屬于不同的服務。 

在持有此觀點的學者和法院中，很多是基于《國際分類》和《區分表》進行理解的。例如，“好又多”案中，負責一審的廣州市中級人民法院認為，被告劉念龍、張家港公司所從事的是商場、超市服務，其主要活動是批發、零售，而此案中有爭議的第1397620號商標，雖然是由原告上海好又多公司合法持有并經過核準注冊的，但其核定的服務項目為第35類“推銷（替他人）”，該類服務的內容是為他人銷售商品（服務）提供建議、策劃、宣傳、咨詢等。因此，兩者二者既不相同，也不構成類似服務。[5] 

此外，如前所述，在起用第九版《國際分類》之前，《國際分類》和我國的《區分表》中均有明確注釋將主要職能是銷售商品的企業，亦即商業企業的活動排除于第35類所包含的服務之外。同時，國家工商管理總局商標局也曾據此做出批復，指出第35類并不包括商場、超市服務。因而，有法院在案件審理過程中，以此作為“商品銷售服務”和“替他人推銷”服務屬于不同服務的理由之一，例如“國美”案的一審法院浙江省溫州市中級人民法院即持此觀點。[6]在此基礎上，也有法院從商標局在注冊環節上的態度和銷售服務的提供者對商標局關于銷售服務注冊上意見的信賴利益出發，認為“商品銷售服務”不應當與“推銷（替他人）”構成相同服務。[7] 

（二）兩者構成相同服務 

此觀點認為，“商品銷售服務”與“替他人推銷”可視為相同服務，或換言之，“商品銷售服務”包含于第35類“推銷（替他人）”中。 

如前所述，《國際分類》第九版刪除了將商品銷售服務明確排除于第35類的注釋，并增加了“……這種服務可由零售、批發商店通過郵購目錄和電子媒介……提供”的說明。有的學者認為，此改變一方面意味著將商業企業的與銷售商品有關，或為銷售商品而提供的服務與其他可予商標注冊與保護的服務同等對待；另一方面則可據此推斷第35類注釋中所指的“尤其包括為他人將各種商品歸類，以便顧客看到和購買”不單指商業企業以外的市場主體所從事的此類行為，同時也包括商業企業自身為銷售商品所從事的此類行為。[8]在司法實踐中，也有法院持類似觀點，并據此認定“商品銷售服務”與“替他人推銷”構成相同服務。例如，2011年四川省高級人民法院曾在案件判決中明確指出[9]，根據第九版《國際分類》的注釋說明及修改情況，第35類服務項目應當包括商業企業的銷售活動，因而被告在實際使用中將涉案商標用于日用百貨商品銷售的行為屬于分類表第35類核定的服務項目之內。 

同時，也有學者從另一方向進行闡述，認為在判斷兩種服務是否相同或類似時不應當囿于《區分表》，不可將僅具備參考作用的《區分表》上升為認定服務是否相同或類似的唯一依據，而是應當充分考慮市場現狀，并以相關公眾對商品或服務的一般認識綜合判定。其理由在于最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十二條及《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第十五條中均有《國際分類》和《區分表》僅作為判定類似商品或者服務參考的規定，而《區分表》在其編著說明中也指出：“《區分表》不能窮盡所有的類似商品和服務項目。認定商品或服務是否類似，應以相關公眾對商品或服務的一般認識綜合判定。”因此，《區分表》對于判斷商品是否類似并沒有絕對的拘束力，并非必須遵循的依據，而僅能作為判斷的參考。在認定是否構成相同服務時，同理。而若屬于區分表中尚未明確規定的商品或服務類別，則應結合商標的實際使用情況進行判斷[9]。在“國美電器”一案中[10]，浙江省高級人民法院也按此思路，認為一審法院在案件審理過程中忽視了相關公眾對家電銷售服務的一般認識以及北京國美公司的“國美”商標在相關公眾中的知名度，其僅憑《區分表》注釋認定北京國美公司對注冊商標不正確使用，進而否定涉案商標為馳名商標的行為應當予以糾正。 

值得一提的是，在前文提及的“好又多”一案中，廣東省高級人民法院通過將上述兩種理由結合的方式，在該案的判決中認定了商場、超市的商品銷售服務與第35類中“替他人推銷”的服務類別屬于同類服務。[11]在二審判決中，法院指出實際經營中大多數商家將注冊在“推銷（替他人）”上的商標實際使用于商場、超市服務范圍之內的行為事實上已經將商場、超市與第35類“替他人推銷”服務項目視為同類服務。而于此同時，商家這種行為也明確地向相關公眾傳達了相同的信息，久而久之也足以使相關公眾認為該商標核定使用的范圍就是商場、超市。 

（三）兩者構成類似服務 

此觀點認為，“商品銷售服務”和“替他人推銷”雖不構成相同服務，但構成類似服務。 

三、其他國家和地區的相關立法 

對于商品銷售服務或者說商品的零售批發服務，我國雖然沒有明確的服務商標類別準予注冊，然而根據國際商標協會（INTA）提供的數據，早于1994年全球已有超過65個國家將用于零售店服務上的商標作為服務商標予以保護，并允許該商標注冊。[16]而在2007年《國際分類》修訂之后，也有一些國家逐漸開始對商品銷售服務商標進行保護。在這些國家的立法中，不乏有一些值得吸收借鑒的內容，可以為我國從根本上解決商品銷售服務商標缺乏對應注冊類別的問題提供有利的參考和幫助。 

（一）我國臺灣地區 

我國的臺灣地區是較早開始受理零售服務商標的地區之一，其智慧財產局早于1997年12月23日即公告受理零售服務申請，并于次年4月20日公告《零售服務標章注冊審查要點》，以作為審查依據。在已經通過法律法規給與零售服務商標保護的國家里，臺灣地區不僅開始的時間比較早而且相比之下其理論論證深刻透徹、立法技術也是精湛而完美。[17] 

臺灣現行的《零售服務審查基準》于2012年4月20日修正發布，并于同年7月1日生效。該基準詳細說明了零售服務的定義及性質、類型、零售服務名稱的審查、零售服務與其他商品或服務類似關系的判斷原則，以及零售服務商標的使用，以作為案件審理的參考。與《國際分類》第35類的注釋相比，該基準刪去了“為他人”的描述，而因此將銷售自己生產商品的零售服務納入準予進行商標注冊的范圍中來。 

（二）日本 

日本于2007年對其《商標法》進行了修改，在第二條第二款關于商標的定義中明確了“服務包括通過零售或批發為消費者提供便利的服務”。[19]自2007年4月1日起，零售或批發服務可以在《國際分類》第35類上提出注冊申請。日本商標審查實踐中自此開始受理零售批發服務商標注，標志著日本一改以往僅將零售批發視為生產附屬品作法，認可了銷售服務可以形成區別于商品生產者的獨立的商譽。 

（三）歐盟 

在歐盟對商品銷售服務商標準予注冊并提供保護的進程中有兩個非常重要的案例，一是Giacomelli案，二是Praktiker案。前者的判決確立了零售服務商標作為歐共體商標的可注冊性，而后者則確立了零售服務商標在歐盟各成員國的商標可注冊性。 

四、結語 

與商品銷售服務有關的服務商標缺乏對應注冊類別，是司法實踐正面臨的一大困境，也是我國目前亟待解決的一大難題。一方面，我國對與商品銷售服務有關的商標仍未有一個完善的注冊及保護體系，現實中許多從事商品銷售的零售批發企業不得不采用在第35類“推銷（替他人）”服務上注冊相應商標的方式尋求對自己品牌的保護，據此必須首先厘清現行法律規范下“商品銷售服務”與“替他人推銷”之間的關系，以保證在具體司法實踐中能夠給予商標權人合理的救濟，防止當事人的商標權益因此收到不合理的損害甚至喪失，以至于只能尋求商標法之外方式進行保護。另一方面，近年來我國零售批發行業增長勢頭良好，國際商事交往日益頻繁，而互聯網及相關科技的發展與普及也使得一系列新型銷售業態逐步出現并突顯其價值，在此背景下，應當考慮借鑒其他國家和地區有關商品銷售服務商標注冊保護方面的經驗，結合我國社會現狀，努力在根源上，亦即立法層面尋求該問題的解決方案，進而更好地發揮《商標法》應有的作用，保護商標權人的利益，為銷售行業的未來發展提供可靠的法律保障。