首先需要明確三個概念：

1、“商標trademark”

是商品或服務的提供者為了將自己的商品或服務與他人提供的同種或類似商品或服務相區別而使用的標記。

2、“注冊商標registered trademark”

《商標法》允許經營者通過商標注冊取得商標專用權，以在一定條件下排斥他人對相同或近似商標在相同或類似商品或服務商的使用。由此我們可以看出：

①我國是實行商標注冊制的國家，除馳名商標之外，只有通過注冊才能獲得商標權。

②商標權是有地域限制的，只有在我國注冊的商標才能獲得我國法律的保護。

③商標權是一種禁用權，商標不是注冊后方能使用，即使不注冊經營者也可以使用自己的商標，而一旦注冊商標之后，商標權人就可以禁止他人在相同或類似的商品或服務上使用與注冊商標相同或近似的商標。

3、“商標保護的核心”

通過避免消費者對商品或服務的來源產生混淆，來保護消費者以及商家的利益。提高對商標的保護，可以避免發生我明明想買“超能”洗衣液，結果買到了“超熊”洗衣液，明明想買“達芙妮”的鞋子，卻落入了“達芺妮”的坑。而商標不僅僅具有標識商品來源的識別功能，還具有表彰功能，可以激勵市場主體誠信經營，做大做強品牌。

第一步 審查原告的訴訟主體資格有權提起侵害商標權訴訟的主體包括注冊商標權人以及被許可人兩類。

（一）注冊商標權利人

商標權人可以通過注冊、受讓、繼承等方式取得商標權。需要注意的是，在商標轉讓的情形下，轉讓人有權就商標轉讓前的侵權行為主張權利，受讓人有權就商標轉讓后的侵權行為主張權利，但轉讓合同中對訴權有特別約定的，按照約定處理。而在商標移轉、繼承的情形下，權利人可以主張移轉、繼承之前和之后的所有侵權行為。

（二）商標被許可人

商標權的使用許可包括獨占許可、排他許可和普通許可三類。這里要注意三個問題：

? 第一，被許可人的訴權并非完全獨立于商標權人的訴權，對于特定的侵權行為，訴權只有一個，也只能行使一次。商標被許可人享有訴權的基礎仍然是商標注冊人享有的商標權。如果商標權人已經就侵權行為起訴或者與被告達成和解，被許可人無權再次就該侵權行為起訴。

? 第二，維權權利的行使必須以實體權利的授權使用為前提，如果在無實體權利授權的情況下，被單獨授予維權權利的主體無法成為適格的原告。因為《民事訴訟法》規定原告是與本案有直接利害關系的主體。被許可人之所以能夠成為訴訟主體是因為侵權行為導致其被許可的使用權受到了損害，而僅獲得維權權利的主體與侵權行為并無直接利害關系。

? 第三，以被許可人為原告的案件中，對于原告侵犯的權利應該有規范的表述，上海高院在2012年印發的《關于商標糾紛案件若干法律適用問題的解答》中就指出：注冊商標的獨占或排他被許可人享有訴權的實體權利基礎是被許可人享有的許可使用權，即獨占或排他許可使用權。在此類案件中，如果判決被告停止侵權的，判決主文應當表述為“停止侵犯被許可人對注冊商標享有的許可使用權”。對侵害注冊商標的行為，普通被許可人通常沒有訴權，但如果注冊商標專用權人不起訴，且明確授權普通被許可人以自己的名義起訴的，則普通被許可人可以提起商標侵權訴訟，此時提起訴訟的請求權基礎是商標權人的注冊商標專用權。如果判決被告停止侵權的，判決主文應當表述為“停止侵犯注冊商標專用權”。

第二步 審查糾紛是否屬于人民法院主管和管轄的范圍

（一）是否法院主管

侵害商標權糾紛的民事案件通常由人民法院審理。但《最高人民法院關于審理注冊商標、企業名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規定》對一種特殊情況做了特別規定，即原告以他人使用在核定商品上的注冊商標與其在先的注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當告知原告向有關行政主管機關申請解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標，與其注冊商標相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應當受理。

（二）是否本院管轄范圍

民事訴訟法、民訴解釋以及商標權法解釋中關于侵害商標權糾紛案件管轄問題都有明確的規定。實踐中爭議較大的是在互聯網環境下的商標侵權行為是否可以按照民訴解釋第25條來確定管轄。

現主流觀點認為：知識產權案件中侵權行為地的確定與一般民事糾紛案件相比，具有特殊性，應優先使用商標法司法解釋的規定，根據該規定，在侵害商標權案件中，除了大量侵權商品的儲藏地以及海關、工商等行政機關依法查封、扣押侵權商品的所在地外，僅侵權行為的事實地或者被告住所地可以作為管轄依據，而不再依據侵權結果發生地確定管轄。

第三步 判斷被訴侵權商品屬于正品還是假冒仿冒商品

在認定涉案商品是否屬于正品時，重點在于舉證責任如何分配。根據被訴侵權行為系生產行為還是銷售行為，舉證責任分配也存在區別。如果被訴侵權產品系被告自己生產銷售，那么應由被告舉證證明其使用原告商標獲得過原告的授權，否則該產品應推定為侵權產品。如果被訴侵權行為僅系被告實施了銷售行為，由于被告作為銷售商并未實施直接使用原告商標的行為，其實施銷售行為時商品上已經使用了原告的商標，此時原告主張被告銷售的商品系侵權產品，應當舉證說明被訴侵權產品與權利人生產銷售的正品之間的區別。如果原告無法說明被訴侵權產品與正品之間的區別，通常應當推定被訴侵權產品為正品。

第四步 被訴侵權商品屬于正品情況下的侵權判斷

這時需要考察涉案商品與權利人投放市場時是否發生了影響商品質量、性能、使用、包裝等方面的變化，根據被訴侵權行為涉及的商品與權利人原初投放市場的商品是否具有同一性判斷侵權行為是否成立。

第五步 被訴侵權商品屬于假冒仿冒商品情況下的侵權判斷

根據《商標法》第五十七條的規定，商標侵權行為的判斷要審查三個方面的內容：

一是被訴侵權標識與注冊商標是否構成相同或者近似。

商標法司法解釋規定了商標比對原則：應從商標本身的“形、音、義”和整體表現形式等方面，以相關公眾的一般注意力和認知力為標準，采用隔離觀察、整體比對和要部比對的方法，判斷商標標志本身是否相同或者近似。同時考慮商標本身的顯著性、在先商標知名度等因素判定是否易使相關公眾對商品或服務的來源產生混淆。具體判斷時可以參考國家知識產權局制定的《商標審查審理指南》。

根據相關司法解釋的規定，商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。所謂基本無差別，并不要求兩商標一模一樣，而是指兩商標雖有個別次要部分不完全相同，但主要部分完全相同或者在整體上幾乎沒有差別，以至于在一般注意力下，相關公眾或者普通消費者很難在視覺或聽覺上將兩者區分開來。商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。

二是被訴侵權商品的類別是否與注冊商標核定使用的商品構成相同或者類似。

1957年在尼斯締結的《商標注冊用商品和服務國際分類尼斯協定》建立了商標注冊用商品和服務國際分類，即尼斯分類，將商品和服務分成45個大類，其中商品為1-34類，服務為35-45類。我國在尼斯分類的基礎上制定了適合我國國情的《類似商品和服務區分表》，供申請人申請商標注冊時使用。因此，《商標注冊用商品和服務國際分類表》《類似商品和服務區分表》可以作為判斷商品或者服務相同或類似的參考，但其并非絕對依據。一般來說，被尼斯分類歸于相同名稱下的商品或服務通常構成相同商品或相同服務。

所謂“類似商品”“類似服務”，指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面的相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系，容易造成混淆的商品或服務。

比如，加奶的可可飲料（以可可為主）屬于分類表中的第30類，而加可可的牛奶（以牛奶為主）屬于第29類，但這兩種飲料在用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面均相同，而且一般公眾也會認定他們相同或近似，因此，這兩種飲料應當屬于類似商品。

再如，“保健、理療”與“按摩、推拿”服務雖然在《類似商品和服務區分表》中處于不同類似群組，但是二者的服務目的均為恢復或改善服務對象的身體健康狀況，服務內容均為通過人工或儀器作用于服務對象的身份，達到保健的目的，生活實踐中也存在“保健、理療”的服務提供者同時提供“按摩、推拿”服務的現象，相關公眾一般會認為二者存在特定聯系。

商品和服務之間也可以構成類似。如“車輛加潤滑油、車輛維修”服務和“汽車上光蠟、清洗液”商品均為車輛維修、保養所需。因“車輛加潤滑油、車輛維修”服務提供者在提供服務時亦可能會使用“汽車上光蠟、清洗液”商品，二者的服務場所或銷售場所、消費對象存在同一性可能，故如果在上述商品或服務上均使用同一商標，則相關公眾可能誤認為二者系同一主體提供或提供者之間具有特定聯系，從而產生混淆誤認。因此，“車輛加潤滑油、車輛維修”服務和“汽車上光蠟、清洗液”商品屬于類似商品或服務。

三是被訴標識使用行為是否容易導致混淆。

大家可以注意到《商標法》第五十七條第一項和第二項的區分，我國在立法時對于相同類別上使用相同商標的情況，沒有將“容易導致混淆”作為構成侵權的條件，這并不意味著“混淆理論”不適用于這種情況，而是由于此種情況下一般自然會發生，立法者覺得無須再規定“容易導致混淆”的條件，這也意味著如果在某些特殊情況下，“雙重相同”并不會導致混淆，此時仍然應當堅持混淆理論，不能認定侵權。那在相同商品上使用近似商標，或者在類似商品上使用相同或近似商標的情況，在較大可能性上會構成混淆，但在某些情況下近似商標也會存在不導致混淆的結果。

第六步 被告提出的抗辯理由是否成立

（一）不構成侵權的抗辯

? 1、權利濫用抗辯

部分案件中原告主張的商標權涉嫌搶注被告或者他人在先使用的商標，注冊成功后原告起訴他人構成商標侵權。此時，被告往往提出抗辯認為原告主張權利的商標構成搶注，行使權利的行為有違誠信。此類抗辯即為權利濫用抗辯。

在審查判斷抗辯是否成立時，應當重點關注原告申請注冊商標時是否明知或應知他人已經在先使用相關商標，主觀上是否存在搭便車等不正當意圖，原告注冊該商標是否具有正當基礎等。如果有證據證明原告注冊商標時明知或應知該商標系他人已經實際投入使用的商標，其注冊的商標原則上不應給予保護。

? 2、在先使用抗辯

在先使用抗辯的三個構成要件如下：

一是被告已在商標權人申請注冊前使用。但如果原告在注冊商標前也已經實際使用，在先使用人的使用是否必須先于原告實際使用注冊商標的時間，對此法律并未明確規定，但有法院已在判決中指出在先使用人的使用行為還必須早于商標注冊人對該商標的使用時間。

二是被告的商標有一定影響力。在先使用人的使用行為應當取得一定影響，即在使用人使用商標的地域范圍內，相關公眾已經對該商標建立了一定的認知，在該商標與在先使用人之間形成了較為穩定的指向關系。

三是被告的使用范圍沒有超過原使用范圍。在先使用人只能在原有范圍內使用，超出原有范圍仍可能構成侵權。實踐中對于如何界定“原有范圍”存在較大爭議，應結合“商標”“商品或服務”“使用行為”及“使用主體”等要素進行理解。

? 3、正當使用

商標權的權利范圍并非絕對禁止他人使用相同或者近似的商標，僅限于在識別商品或服務來源意義上使用商標標識的行為。這里我們要引出一個概念“商標性使用”，如果他人未將與商標相同或近似的內容用于識別商品來源，就不屬于對商標的使用，自然不可能受商標權控制，這些行為被統稱為“正當使用”。

“正當使用”通常包含兩種情形“描述性使用”“指示性使用”。其中“描述性使用”是指使用與他人商標相同或近似的文字或圖形等要素對商品或服務自身的特征進行描述的行為。“指示性使用”是指使用他人商標中的文字或圖形是為了說明自己提供的商品或服務能夠與使用該商標的商品或服務配套，或是為了傳遞商品或服務來源于商標權人這一真實信息。

（二）免賠抗辯

? 1、商標未使用不賠償抗辯

被告以原告未實際使用注冊商標抗辯的，法官應要求原告提供此前三年內實際使用該注冊商標的證據。該抗辯的審查一要注意程序上需要被控侵權人提出抗辯，必要時法官可以進行釋明。二要注意確定“此前”這一時間節點，但實踐中對于該問題爭議較大，有法院認為指“注冊商標被他人以三年未使用為由申請撤銷之日”，也有法院認為指“侵害商標權糾紛案起訴之日”，也有法官認為指“被訴侵權行為發生之日”。三要審查權利人是否真實使用了商標。若原告未實際使用商標，而僅是在交易文書、廣告宣傳等進行象征性使用，未發揮商標識別功能的，不屬于商標使用行為。

對于經審理查明原告確實存在三年未使用情況的，雖然其可以提起侵權訴訟，要求被告停止侵權行為，但由于其商標并未實際使用，侵權行為不可能對其造成損失，故原告無權獲得損害賠償。

? 2、合法來源抗辯

合法來源的抗辯需要從以下兩個方面進行審查：一是銷售商主觀上是否知道或應當知道自己銷售的是侵權商品，可以考慮權利商標的知名度、是否同時銷售正品與侵權商品、侵權商品的價格是否明顯低于正品價格等因素。二是銷售商客觀上是否能提供證據指明商品的供貨者。比如銷售商提供有合法簽章的供貨清單、貨款收據、供銷雙方簽訂的進貨合同、合法進貨發票等。

第七步 確定被告應當承擔的民事責任

（一）停止侵權

被告構成商標侵權，權利人要求判令其停止侵權行為的，一般均應予以支持。但是該侵權責任應針對持續性的侵權的行為，若確有證據證明侵權行為已停止的，則可以不再判令被告承擔侵權責任。比如有些生產商被告提供了已拆除侵權商品生產線、銷毀模具等證據的，亦比如涉電商平臺商標侵權糾紛中商家或平臺已對侵權鏈接采取了刪除、下架、禁售等措施的。

另外需要注意的是，若判決停止有關行為會造成當事人之間的重大利益失衡，或者有悖社會公共利益，或者實際上無法執行的，可以根據案件具體情況進行利益衡量，即可以不判決停止侵害，而改為采取民事賠償方式。

（二）消除影響

如果在案證據證明侵權行為對權利人的商譽造成了不當貶損或者停止侵權尚不足以消除混淆時，可以判令被告承擔消除影響的民事責任。通常原告會要求被告在網站、報刊等媒體上刊登聲明、消除影響，對此應審查消除影響的方式是否與侵權行為所造成的不良影響的后果相適應，比如考慮報刊的發行區域是否與侵權行為發生的地域相關，刊登聲明的網站是否為侵權行為所涉及的網站等。

（三）賠償損失

? 1、賠償的計算方式

侵害商標權的損害賠償責任可以根據權利人的損失、侵權人的獲利以及許可使用費三種方式確定。如果上述三種方式均缺乏證據證明，權利人可以請求法院適用法定賠償，由人民法院根據案件具體情況酌情確定損害賠償。法定賠償的最高限額不是絕對的，在有證據證明損失或者獲利明顯高于限額時，人民法院也可以超出限額酌情確定被告應當承擔的損害賠償責任。

? 2、懲罰性賠償

對于惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，權利人還可以請求被告承擔懲罰性賠償。懲罰性賠償不同于法定賠償，其計算的基數是權利人的損失、侵權人的獲利或者許可使用費，而且要求被告必須滿足主觀故意和客觀情節嚴重的條件。在具體認定懲罰性賠償基數時，可以適度放寬相關的證明標準，并不要求絕對的精確。此外，如果確無證據證明懲罰性賠償的基數，但被告實施侵權行為的主客方面較為嚴重的，可以在適用法定賠償時適度增加損害賠償的數額，達到懲罰侵權的目的。

? 3、生產商與銷售商之間的連帶責任

雖然商標法對于擅自使用他人商標的生產行為以及銷售侵權商品的行為分別加以規定，但并不意味著侵權商品的生產商和銷售商在承擔賠償責任時也是相互獨立的，由于銷售商銷售的侵權商品來源于生產商，為避免重復賠償，銷售商應當在其銷售侵權商品范圍內與生產商承擔連帶責任。

? 4、免賠抗辯成立下的賠償責任

前述免賠抗辯理由成立的情況下，被告被免除的賠償范圍限于其對原告造成的經濟損失，原告為制止侵權支出的合理費用仍應當予以支持。

全國知識產權侵權案件咨詢熱線：400-999-8525